一、职务行为的判定

　　在司法（fǎ）实践中，经（jīng）常会（huì）遇到以（yǐ）“职务行为”抗辩的问题（tí）。由于法律规定，如果当事人（rén）的行为系职务行为时，其后果（guǒ）由（yóu）法人承担（dān），所以（yǐ）“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的（de）承（chéng）担问题（tí）。因此，对于当事人“职务行为”的认定相当重要。

　　职务（wù）行为通（tōng）常是（shì）指（zhǐ）工作人员行使职务的行为，是履行职（zhí）责的活动，与工作人员的个（gè）人行（háng）为相对应。

　　判断一个人的行为是否属于（yú）职务行为，一般来说可（kě）以从以（yǐ）下四个方面把握（wò）：

　　1、行为人的行为是否获得（dé）经营者的授权，其（qí）与经营者之间是否存在雇（gù）佣关系（xì）；

　　2、行（háng）为（wéi）人（rén）的行为是否发生在工作（zuò）时间和工作（zuò）场所；

　　3、行为人的行为是否以经营（yíng）者的名义或身份实施；

　　4、行（háng）为人的行（háng）为与职务是否有内在（zài）的（de）联系。

　　那么，到底如何来区分（fèn）“职务行为”与“非职（zhí）务行为”呢？这主要应从行为人在（zài）法人中的地位来区分：

　　（一）、法定代表人的职务代表行为：

　　《中华（huá）人民共和国民法（fǎ）总则（zé）》第六十一（yī）条规定：“依照法律（lǜ）或者法（fǎ）人章程的规（guī）定，代表法人从事民（mín）事活（huó）动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义（yì）从事的民（mín）事活（huó）动，其法律后果由法人承受。法人（rén）章程或者法人权力（lì）机构对法定代表人代表权（quán）的限制，不得对抗善意相对（duì）人。”职务代表（biǎo）行为和一（yī）般（bān）代理行为最大的区别在于“授权”问题上（shàng）：代理人为代（dài）理行为时（shí）的代理权（quán）通常（cháng）须（xū）经被代理人的具体（tǐ）性（xìng）授权或（huò）常（cháng）规性授权，且（qiě）程序性（xìng）限制较（jiào）为严格（gé）；而法定代表人的代表权由（yóu）法（fǎ）定或章程规定（dìng），一（yī）般无需单独授权程序。

　　鉴于法定代（dài）表人在法（fǎ）人中所担（dān）任职务的特（tè）殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交（jiāo）易相（xiàng）对（duì）人更易对（duì）其“当然有权性”产生信赖基础（chǔ），并基于（yú）此信赖判（pàn）断与之进行交易（yì）。区分法定（dìng）代表人是职务行为还是（shì）个人行为，一般来说可（kě）从以上几（jǐ）个方面进（jìn）行认定：

　　1、法（fǎ）定（dìng）代（dài）表人（rén）以谁的名义实施行为；

　　2、法定代（dài）表人的行为是否经过机构授权；

　　3、法定代表（biǎo）人（rén）的行为（wéi）是否超出（chū）了（le）机构的（de）授权（quán）；

　　4、法定代表人行为所产生的利益归（guī）属谁享有。

　　综合上述（shù）几个（gè）方（fāng）面，主要还是法定代表人（rén）在对（duì）外民事行为中是否表明了其特殊的身份（fèn），只要是以法人的名义从事的民事行为，就应（yīng）当认定为职务行为,如果（guǒ）相对方希望和法定代表人个人（rén）发生关系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二）、其（qí）他工作人员的职务代理行为：

　　法人工（gōng）作人员的职（zhí）务行为可分为（wéi）内部行为和外（wài）部行为，内部行为主（zhǔ）要包（bāo）括公司日常管理和运（yùn）行（háng）的行为，外部（bù）行（háng）为是指与法人相对人进行交易和交往（wǎng）的行为（wéi），主要表现为（wéi）与（yǔ）相（xiàng）对人磋商、签（qiān）订及履（lǚ）行合同（tóng）等行为。其（qí）他（tā）人员代表法人从事职务代理行为，必须依法人的授权，与相对（duì）交易人发（fā）生的法律关系才由法人承担后（hòu）果。当（dāng）然，职务代理行为与普通的代理行为并不相同，这主（zhǔ）要（yào）表现在相对人在交易过程中进（jìn）行“外观判（pàn）断”时所（suǒ）需持有的“注意程度”不同：对于职务（wù）代理（lǐ）行为，因代理人与法人（rén）之间存在着劳动雇（gù）佣关系（xì），较容易（yì）使相对（duì）人（rén）对代（dài）理人是否具备充（chōng）分代理权形成误判。

　　《中华人民共（gòng）和国民（mín）法总则》第一百七十条（tiáo）规定：“执行法人或者（zhě）非法人组（zǔ）织工作任务的人员，就其职权范围内的事（shì）项，以法人或者非法人组织的名义实施（shī）民事法律行（háng）为（wéi），对法人或者非（fēi）法（fǎ）人组织发生效力。法（fǎ）人或者非法人组织（zhī）对执行其（qí）工作任务的人员职权范围的（de）限制，不（bú）得（dé）对抗善意相对人。”由此可见，《中（zhōng）华人民共（gòng）和国民法总则（zé）》将职务行为明确定性为代理的一种，而且对职务（wù）行（háng）为的（de）认定更加宽泛，毕竟要（yào）求职务代理（lǐ）行（háng）为在职权（quán）范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。

　　最高人民法院在四川省仁（rén）寿县新（xīn）意（yì）建（jiàn）筑劳（láo）务有限公司（sī）、四川中州（zhōu）建设（shè）工程有限公司建设（shè）工（gōng）程（chéng）（三）、非法人授权的个人行为：

　　无论是职务（wù）行（háng）为还是（shì）代理行为，其法律后果均由法人承担。但（dàn）现实生活中也存（cún）在着无权代理的（de）情形，如果行为（wéi）人的行为（wéi）得不到法人的追认（rèn），那么（me）由（yóu）此（cǐ）产生的法律（lǜ）后果只能由行（háng）为人个（gè）人承担。但是，就法律的（de）立法本（běn）意（yì）来讲，还是要最（zuì）大（dà）限度地保（bǎo）护善意（yì）相对人的合法利益，规定了（le）“表见代（dài）理制度”，表见（jiàn）代理的代理人所实施的行为（wéi）也（yě）属职（zhí）务行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行（háng）为人事实（shí）上无代理权，但相对（duì）人有理由认为行为人有代理权而与其进行（háng）法律行为，其行为的法律（lǜ）后果由（yóu）被（bèi）代理人（rén）承担（dān）的代理。

　　认证。表见代理的类型主要包括：

　　1、授权表示型：本（běn）人（rén）以书面、口头或者其他形式（shì）直接或间（jiān）接（jiē）向相对人表示已经授权而（ér）实际上未授权，相对人依赖本人（rén）的表示而与（yǔ）行为人（rén）进行（háng）的交易行为;本人将（jiāng）其具有代理权证明意义的文书（shū）印（yìn）鉴交（jiāo）与他人，他人凭此以本人的名义（yì）从事民事活动，相对（duì）人对此信赖（lài）而（ér）进行（háng）的交易；本（běn）人知（zhī）道他（tā）人以自（zì）己的名义实施（shī）民事行为而不作否认（rèn）表示的（de）；允许他人作（zuò）为自己的分支机构进行活动（dòng）。

　　2、权限逾越型（xíng）：本人对代理权作了某些限制却未在委托（tuō）授权书中显（xiǎn）现，或（huò）者本人先予授权后又（yòu）加以限制，但（dàn）代（dài）理人仍按原来授权（quán）从（cóng）事活（huó）动，相对人对此（cǐ）并不知情（qíng）;本人委（wěi）托（tuō）授（shòu）权不明，而客观（guān）情（qíng）况又能使善意相对人误信行为人有代（dài）理权（quán）。

　　3、权限延续型:代理期间届满（mǎn）或代理事务（wù）完成后的代（dài）理；本人撤回（huí）委托后的（de）代理。

　　二（èr）、合同纠纷中“情（qíng）势变更”原（yuán）则的（de）适用条件（jiàn）

　　1、由于无（wú）法预（yù）料的自然环境变（biàn）化的影（yǐng）响导（dǎo）致合同目的无法实现，若继续履行合同则必（bì）然造成一（yī）方当事人（rén）取得全部合同收益，而另（lìng）一方（fāng）当事人承担（dān）全部（bù）投资损失（shī），受损方当（dāng）事（shì）人（rén）请求（qiú）变更合同（tóng）部分条款的，人民法院应（yīng）当予（yǔ）以支（zhī）持。

　　2、是否属于情势变更还是商业风险（xiǎn），需要参（cān）照合同约定，并从可（kě）预（yù）见性、归责性以（yǐ）及产生后果等方面进行（háng）分析。

　　3、情势变（biàn）更原则适（shì）用的前提是（shì）存在合同成立（lì）后客观情况发生变化的情形，当事人（rén）对合同履行有预判的，应（yīng）为正常商业风险（xiǎn）。

　　4、在合同履行过（guò）程中（zhōng）发生的客观情况变化，当事人对（duì）如何继（jì）续履行合同（tóng）进（jìn）行了明确约定（dìng），表（biǎo）明当（dāng）事人（rén）对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响（xiǎng）已（yǐ）经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，当事人一方再行主张适用情势变更原则（zé）的，不予支持。

　　5、因政府政策的调整，导（dǎo）致不能继续履行合（hé）同或（huò）者不能实现合（hé）同目的，属（shǔ）于（yú）合同（tóng）当事人意志（zhì）之外（wài）的客观情况发生重大变（biàn）化的情（qíng）形，应当（dāng）适用情势（shì）变更原则。

　　6、在（zài）缔（dì）约（yuē）时对于合同的交易价格明知，对交（jiāo）易中（zhōng）的实际（jì）付出有明确的预期，不存在无法预（yù）见之情形（xíng），不能主张（zhāng）适（shì）用情势变更原（yuán）则。继续履行合同是（shì）否（fǒu）显失公平（píng）并不能简单以合同（tóng）签订（dìng）时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较。

　　7、合同签订背（bèi）景发生变化，但当事人（rén）在诉（sù）前未（wèi）协商变更或者解除（chú）合同，且（qiě）双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼（sòng）中主张（zhāng）依据情势（shì）变更（gèng）原则要求解（jiě）除合同的（de），不予支（zhī）持。

　　8、合（hé）同已经对的市场（chǎng）风险承担条款作（zuò）出约定，说明双方当（dāng）事（shì）人（rén）已预见到市场风（fēng）险，履行过程（chéng）中出（chū）现（xiàn）的变化，属（shǔ）于正（zhèng）常的商业风险，不适用情势变（biàn）更原则。

　　9、要慎重适用情势变更原则（zé），要将（jiāng）当事人（rén）对市场价（jià）格走（zǒu）势判断（duàn）失误造成的损失与不可（kě）抗（kàng）力因素相区分（fèn）。

　　三（sān）、关于（yú）给（gěi）付诉讼（sòng）的九个实（shí）务（wù）问题（tí）

　　给（gěi）付诉讼是当事（shì）人请求被告履（lǚ）行一定公法义务的诉讼，其前提是行政（zhèng）机关具有法律明确规（guī）定的（de）职责和义务，其拒绝履行（háng）、拖延履行违反了法律的（de）规定或其自（zì）身（shēn）职权的（de）要求，此时，原告可诉请人民（mín）法院（yuàn）判令被告履行；法院经过审（shěn）理，查明（míng）被告不履行（háng）法定职责的，判决被告在一定期限内履行。

　　1、法定职责（zé）是指法律明确规定的、直接解决行政管理相对人诉求的职责，不包括上级行政机关对下级行政机（jī）关、本级人民政府对（duì）所属工作部门的层级监督、协调等内（nèi）部管理职责。

　　2、法定职责是指对特定的行政相对人承担具（jù）体的作为义务，被（bèi）告没有履行相关（guān）义务（wù），从（cóng）而造成该行政相对人（rén）人身、财产损害的情形，而不是抽象、普遍（biàn）意义（yì）上的法定职责。

　　3、履（lǚ）职诉讼中应当恪守职责法定要求，请求行政机关履行（háng）法定职责必须以（yǐ）该行政机（jī）关具有法定职责为前（qián）提。

　　4、请求履行法定职责之诉中，请求行政机关作（zuò）出的（de）只能（néng）是具（jù）有（yǒu）外（wài）部（bù）效（xiào）力的调整。

　　5、起诉要求被（bèi）告履行（háng）法定职责，起诉人（rén）应当（dāng）提供（gòng）证（zhèng）据初步证明其（qí）享有相应的合法（fǎ）权（quán）益、行政机关具有相关（guān）法定职责。公民、法人或者（zhě）其他组（zǔ）织向人民法院起诉时（shí），应当（dāng）提供其符合起诉条件的相应的证据材料。提起不（bú）履行（háng）法定职责（zé）诉（sù）讼，起诉人（rén）应当提（tí）供（gòng）证据初步证明（míng）其享有相应的合（hé）法权益，行政机关具（jù）有相应（yīng）的法定职责义务。不能初步（bù）证明的（de），起（qǐ）诉不符合（hé）法定（dìng）条件。

　　6、“向一个有管辖权的行（háng）政机关（guān）提出”是提起履行法（fǎ）定职责之诉（sù）应当具备的（de）条（tiáo）件。

　　7、给付请求权不仅限于法（fǎ）律文件的规定，并且提（tí）起给付之诉也需要具备一定的起诉（sù）条（tiáo）件。例如，如（rú）果一般给付之诉（sù）涉及金钱给付内容（róng），请求金钱给付的金（jīn）额须已获确定（dìng）；如果（guǒ）须由行政机关事先作出一个行政决（jué）定核定给付内（nèi）容，则应经（jīng）由提起一个履行法定职责之诉（sù）实现（xiàn）其权利要求。提起给付之（zhī）诉也应遵（zūn）守期限规定，如（rú）果期（qī）限届满同样也（yě）会丧失诉（sù）权。

　　8、被告明（míng）显（xiǎn）不具（jù）有法定职（zhí）责的不作为之诉可迳行裁定驳回起（qǐ）诉。提起履行（háng）职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础（chǔ）；对于被告来讲，需具有相（xiàng）应的（de）法定职（zhí）责（zé）。原告是（shì）否具（jù）有（yǒu）请求权基础、被告是否（fǒu）具（jù）有相应的法定职责，固然可以在（zài）实体审理中查明，但（dàn）在事实情（qíng）况和法律状况非常明显的（de）情况下，亦（yì）可以迳行裁定驳回起诉（sù），没有（yǒu）必要仅仅因为“拒绝”了一（yī）个没有实（shí）体法上请求权基础的申请（qǐng）而使一个明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼当中（zhōng）。

　　9、履行法定职责（zé）之诉应当（dāng）结（jié）合“裁判时机”决（jué）定判决内容（róng）。所谓裁判时机成熟，意味着（zhe）作出这（zhè）样一个具体（tǐ）的、全面满足原告诉讼请求（qiú）的（de）判（pàn）决所依赖（lài）的所有（yǒu）事实和法律上的前提都已（yǐ）具备。如果“案件（jiàn）事证尚未臻明（míng）确（què）”，或者“尚需被告调查（chá）或者裁量”，就属于裁判时机（jī）不（bú）成熟。

　　四、把“微信”当（dāng）证据（jù）

　　1.电子（zǐ）数据属（shǔ）于“其他能够证明借贷（dài）法律关系存（cún）在的证据”范畴

　　根据《最高人民法院关（guān）于适用〈中华人（rén）民共和（hé）国民事诉讼法〉的解释》第116条第（dì）2款、第（dì）3款：“电子数据（jù）是指通过电子邮（yóu）件、电子数据交换、网（wǎng）上聊天记录、博客、微博（bó）客、手机短信、电子签名（míng）、域名等形成或者存储（chǔ）在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影（yǐng）像（xiàng）资料，适用电子数据（jù）的规（guī）定。”可知，电子数据在（zài）日（rì）常生活中具体表现为电子邮件、网上（shàng）聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子（zǐ）签（qiān）名、域（yù）名等形（xíng）成（chéng）或者存储在（zài）电子（zǐ）介质中的信息。存储在电子（zǐ）介质（zhì）中的录音资料和影像资料，适用电子（zǐ）数据的规定。具体（tǐ）到民间借（jiè）贷纠（jiū）纷案（àn）件中，作为证明（míng）借贷关（guān）系（xì）存在的（de）电子（zǐ）数据（jù）则集中表现为电子邮件、网（wǎng）上聊天记录（lù）、博客、微博客、手机短信等形成或者（zhě）存储在电子介质中的信（xìn）息以及存储在电（diàn）子介（jiè）质中的（de）录音资料和（hé）影像资料。由于电子数据一经形成便始终（zhōng）保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映（yìng）事物的（de）本来面貌，可长期无损（sǔn）保存，随（suí）时反复重现（xiàn）。相对（duì）于物（wù）证（zhèng）易（yì）因周围环境的改变而（ér）改变属性，书证易损（sǔn）毁和出现笔误，证人（rén）证言易被误传、误导、误记或带有主观性，电子（zǐ）数（shù）据则更具客（kè）观（guān）性和（hé）稳定性（xìng）。但必（bì）须注（zhù）意的是电子（zǐ）数据具有易破（pò）坏性（xìng）。电子数据（jù）使用（yòng）电磁（cí）介质，储（chǔ）存的数据修改简单（dān）且不易留下痕迹，一（yī）旦黑客入侵系（xì）统（tǒng）、盗用（yòng）密码，操作人员出现（xiàn）差错，供电系统和网络出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚（shèn）至销毁，难以事（shì）后追踪和复（fù）原。

　　因此，根据电子数据容（róng）易被篡（cuàn）改的特性，人（rén）民（mín）法院在审查电子数据时应该把电子数据的真实性尤其是其是否（fǒu）被篡改作为审（shěn）核重点。当然与前面关于视听资料（liào）的论述一（yī）样（yàng），只要当事人（rén）提（tí）供了（le）证明借（jiè）贷关系存在的电子数据，就可被视为《最高人民法院关于审理民间借贷案（àn）件适用法律若干问题（tí）的规定》的“其他能够证明借贷法律关系存在（zài）的证据”。

　　2.根据（jù）微信记录形成的方式，微信证据分（fèn）为文字微信记（jì）录、图片微信记录、语音微（wēi）信记录、视频微信（xìn）记（jì）录。

　　(1)文字微（wēi）信记录。包括与微信好（hǎo）友（yǒu）聊天、微信朋友圈发布的文（wén）字以及公众（zhòng）微（wēi）信号（hào）发布的文章等以文（wén）字形式存在的信息。此类（lèi）记（jì）录是微信中（zhōng）最常见也是最多（duō）的内容，例如常见的“微（wēi）信借条”。文（wén）字（zì）记录通（tōng）过手机（jī）截屏、拍照、导出等方（fāng）式都（dōu）可以提取与（yǔ）固定。

　　(2)图片（piàn）微信记录。包括与微信好（hǎo）友聊天过程中，发表微信朋（péng）友（yǒu）圈时和公众微信号发布时转（zhuǎn）载（zǎi）、制作、拍摄的图片以及使用的各（gè）类表（biǎo）情，图片、表情所表达的意（yì）思通常要放置（zhì）到整个（gè）聊天记（jì）录、文章中去理解，通常不同的使用者所表达（dá）的意思均（jun1）不（bú）同，有时可能（néng）不存在任（rèn）何（hé）意（yì）义，办理（lǐ）保全公证时一定要（yào）将图片与其他记录（lù）整体进（jìn）行公证，不（bú）建（jiàn）议单（dān）独对图（tú）片进行保全（quán）公证。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括（kuò）与微信好友（yǒu）聊天、微信朋友（yǒu）圈（quān）发（fā）布的语音以及公众微信（xìn）号发布的文章等以语音形（xíng）式存在的信息。语音功（gōng）能是近几年各（gè）大通讯工具（jù）设计的新型功能（néng），通（tōng）过发送（sòng）语音的方式代替文字编辑，交流更（gèng）加便捷。与（yǔ）文字微（wēi）信记（jì）录相比，一个是存在形式上不一样，另一个更重要的不同（tóng）是通过分辨（biàn）、鉴定语音中的声音（yīn）来确（què）定（dìng）使用（yòng）者身份。

　　(4)视频微信（xìn）记录（lù）。包（bāo）括与微信（xìn）好（hǎo）友聊天（tiān）过程中，发表微信（xìn）朋友圈（quān）时和（hé）公众微信号发布时转载、制（zhì）作、拍（pāi）摄（shè）的（de）视频。视频具有直观反映事（shì）实的作用，通常使用者自行拍（pāi）摄的视频（pín）更（gèng）有证（zhèng）明（míng）力，转载或者制作的视（shì）频因为不知（zhī）道（dào）原（yuán）始出处或者有后期编辑的痕（hén）迹，通常证（zhèng）明力（lì）不如（rú）自行（háng）拍摄（shè）的，在办理保全（quán）公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。